그간 노동부는 도급과 파견의 구별에 대해서는 노동부 고시('98.7월)와 지침('04.7월)을 기준으로 판단해 오고, 검찰은 서울중앙지검 발행의 파견법상의 주요쟁점해설(‘06.9월)을 참고하여 법적용을 하여 왔으나, 노동부와 법무부는 금년 7월1일부터 비정규직법이 시행됨에 따라 노동부의 초동수사에서부터 검찰의 종국처리시까지 일관된 법 적용을 위한 통일되고 공개된 사건처리 기준이 필요하다는 점에 대한 공감대가 형성되어, 공동 실무T/F를 구성, 집중 논의한 결과, 4.18(수) 양 기관이 함께 적용할 지침에 합의하고, 4.19(목) 이를 각급 검찰청과 지방노동관서에 내려 보냈다.
노동부와 법무부의 관계자에 따르면, 이 지침은 앞으로 노동부와 검찰이 불법파견에 해당하는 지를 판단함에 있어 공통의 기준이 될 것이며, 부처간 업무처리의 통일성을 기하고 법률 적용의 예측가능성과 투명성을 높이는데 기여할 것으로 기대된다고 밝혔다.
이번에 마련된 노동부․법무부 공동지침(‘근로자파견’의 판단기준에 관한 지침)에 따르면, 파견법상 ‘근로자파견’에 해당하는지 여부 판단에 앞서 파견사업주, 수급인, 수임인 등(파견사업주등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 지를 먼저 판단한다.
이 때, ‘유령회사’와 같이 사업주 실체가 없는 경우에는 근로자를 사용하는 사업주, 도급인, 위임인 등(사용사업주등)과 해당 근로자간 고용관계가 있는 것으로 추정, 노동관계법을 직접 적용하게 된다.
사업주 실체가 인정된다면, 사용사업주등과 파견사업주등이 도급 관계인지, 아니면 근로자파견 관계인지를 판단하게 되는데, 이 때 사용사업주등의 지휘․명령에 대한 판단 기준들을 종합 고려하여 실제로 파견인지 여부를 결정하되, 작업배치․변경결정권, 업무 지시․감독권, 휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권 등은 주요 판단기준이 된다.
한편, 그동안 논란이 되어 왔던 혼재근무와 관련하여 이번에 양 기관이 지침을 통일하면서, 독립적 판정기준으로 보지는 않되 사용사업주등에 의한 업무 지시․감독권이 행사될 개연성이 높은 정황 징표로 보아, 혼재작업이 있는 경우에는 업무 지시․감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토하도록 지침의 내용으로 명시하였다.
이와 관련해 박정구 경인지방노동청 성남지청장은 “이번 노동부와 법무부(대검찰청)의 파견․도급 판단기준 통일로 우리 사회에 건전한 파견 근로관계가 자리 잡는 계기가 될 것으로 기대된다”라고 밝혔다.
